Переоформление трудовых отношений с внешним совместителем после его увольнения с основной работы

Специальные нормы, регулирующие труд лиц, работающих по совместительству, установлены главой 44 ТК РФ. Нормы института совместительства являются специальными. Поэтому они имеют приоритет в части определения режима рабочего времени, гарантий, компенсаций и др. для совместителей. В то же время на таких работников распространяется значительная часть общих норм трудового права, в силу чего их статус как субъектов трудовых правоотношений во многом совпадает со статусом работников, не связанных условиями совместительства.

Общие правила

Трудовое законодательство относит лиц, работающих по совместительству, к отдельной категории работников. Согласно ст. 282 ТК РФ, совместительство представляет собой выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

Особенности, характеризующие работу по совместительству, следующие:

1. Работник имеет основное место работы и уже состоит в трудовых правоотношениях с тем же или иным работодателем.

2. Работа по совместительству выполняется в свободное от основной работы время, регулярно и за определенную плату.

3. Выполнение работы происходит на условиях самостоятельного трудового договора, в котором отражаются условия работы по совместительству.

Совместительство может быть двух видов: внутреннее (у одного работодателя) и внешнее (у другого работодателя). Основным местом работы при этом следует считать организацию, в которой находится трудовая книжка работающего человека.

Одним из основных документов при работе по совместительству является трудовой договор, к которому предъявляются те же требования, что и к трудовым договорам по основному месту работы.

В трудовом договоре с работником, работающим по совместительству, обя­зательно делается указание на то, что работа является совместительством. Обратите внимание, трудовые договоры о работе по совместительству заключаются как по месту основной работы, так и у другого работодателя.

Ситуация, когда работник теряет основное место работы, однако у него осталась работа по совместительству, встречается нередко. Каким образом необходимо переоформить трудовые отношения с таким работником? Автоматически работа по совместительству в основную не превращается. Ведь в трудовом договоре совместителя в качестве одного из его условий указывается, что он выполняет данный круг обязанностей по совместительству. Трудовое законодательство данный вопрос никак не регламентирует. Официальные разъяснения государственных органов также отсутствуют. При этом неправильное переоформление трудовых отношений может повлечь за собой неблагоприятные последствия как для работника, так и для работодателя.

На практике порядок документального переоформления внешнего совместителя в «основного» работника вызывает многочисленные дискуссии. При отсутствии четкого нормативного регулирования рассматриваемых отношений однозначный ответ на поставленные вопросы дать достаточно затруднительно. Юристы-трудовики на практике используют один из трех вариантов переоформления трудовых отношений с такими работниками:

• расторжение трудового договора о работе — на условиях совместительства и заключение нового трудового договора как с основным работником;
• перевод на другую работу; 
• заключение дополнительного соглашения — к трудовому договору по совместительству.

Рассмотрим данные варианты и дадим им правовую оценку.

Старый договор расторгается, заключается новый

Наиболее широко распространен механизм, когда трудовой договор о работе на условиях совместительства расторгается и заключается новый трудовой договор как с основным работником. При этом в качестве основания для увольнения используются как специальные, так и общие правила. Специальным в данном случае будет порядок, прописанный в ст. 288 ТК РФ, где говорится об увольнении совместителя в связи с приемом на его должность основного работника. Причем ТК РФ не ограничивает применение этой статьи совпадением совместителя и основного работника в одном лице.

В этой ситуации применима также и общая норма — ст. 77 ТК РФ. Основанием прекращения трудового договора в данном случае может быть соглашение сторон (п. 1 ст. 77, ст. 78 ТК РФ) или собственное желание (п. 3 ст. 77, ст. 80 ТК РФ).

На основании нового заключенного трудового договора оформляется приказ о приеме на работу. В трудовую книжку вносится запись о приеме на работу по основному месту работы.

Многие работодатели избегают этого способа оформления из-за того, что при увольнении совместителю надо выплатить денежную компенсацию за неиспользованный отпуск (ст. 127, 286 ТК РФ). Проблема в том, что если трудовой договор расторгается до окончания того рабочего года, в счет которого совместитель получил отпуск, то из заработной платы работника необходимо произвести удержание на основании ч. 2 ст. 137 ТК РФ. При этом начисленной зарплаты может быть недостаточно для проведения удержаний.

Работники тоже не всегда согласны с таким порядком переоформления трудовых отношений. Во-первых, у них изменится рабочий год для предоставления отпуска, который будет исчисляться со дня поступления на работу к данному работодателю в качестве основного работника. Право на следующий отпуск возникнет у них только после шести месяцев непрерывной работы в организации (если по соглашению с работодателем отпуск не будет предоставлен ранее). Во-вторых, работодатель получает право установить работнику испытательный срок при заключении нового трудового договора (на условиях основной работы). В-третьих, могут возникнуть сложности при исчислении непрерывного стажа работника и начислении стимулирующих выплат, преду­смотренных в данной организации (например, надбавки за непрерывный стаж; поощрения за выслугу лет, вознаграждение по итогам работы за год и т. п.).

Сторонники данного варианта переоформления трудовых отношений аргументируют свою позицию тем, что совместительство и основная работа — это совершенно разные правоотношения. Не случайно для регулирования трудовых отношений с совместителем ТК РФ предусмотрена специальная норма — глава 44 ТК РФ. Поэтому если речь идет о переходе из одних правоотношений в другие, целесообразнее оформить перевод совместителя на основное место работы через процедуру увольнения и приема на работу по новому трудовому договору.

Перевод на другую работу

В некоторых организациях, чтобы оформить совместителя на основную работу, применяют процедуру перевода. В качестве переоформления трудовых отношений используют ст. 72 ТК РФ.

Для этого работник предъявляет работодателю трудовую книжку с записью об увольнении с основного места работы и пишет соответствующее заявление. Работодатель издает приказ о переводе на другую работу и делает в трудовой книжке сотрудника запись о приеме на другую постоянную работу (п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225, далее — Правила ведения и хранения трудовых
книжек).

Казалось бы, эта процедура позволяет избежать негативных последствий, с которыми сталкиваются стороны, применяя первый вариант, однако при таком переоформлении возникают свои сложности.

Во-первых, приказ о переводе на другую работу издается на основании заявления работника, в котором он должен письменно согласиться с переводом либо выразить просьбу о переводе его на другую работу. Но в данной ситуации сотрудник продолжает работать на прежней работе. Правовых оснований для его перевода на другую работу нет.

Перевод на другую работу — это постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работник работает, при продолжении работы у того же работодателя (ст. 72.1 ТК РФ). Следует обратить внимание, что в данной норме перевод предусмотрен на другую работу. Как правило, под этим термином понимается иная профессия или должность. Это означает, что если совместитель становится основным работником, но по соглашению с работодателем продолжает выполнять трудовые функции в той же должности, то «другой работы» не возникает. Изменяется лишь вид трудового договора — договор по совместительству должен превратиться в договор по основной работе.

Во-вторых, непонятно, что писать в соответствующих графах унифицированной формы при издании приказа о переводе на другую работу. Трудовая функция работника и наименование структурного подразделения не изменяются, т. е. новое и прежнее место работы, а также ранее занимаемая профессия (должность) работника и новая, на которую его переводят, будут дублироваться. В чем смысл оформления приказа о переводе в такой ситуации? Отметим, что унифицированная форма приказа перевода, утвержденная постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1, не содержит графу, в которой может быть отражено изменение вида трудового договора с совместительства на основной договор.

В-третьих, в трудовой книжке работника может и не быть записи о приеме на работу в качестве совместителя. На основании ч. 5 ст. 66 ТК РФ и в соответствии с п. 20 Правил ведения и хранения трудовых книжек сведения о работе по совместительству (об увольнении с этой работы) по желанию работника вносятся по месту основной работы в трудовую книжку на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

Таким образом, все записи о работе по совместительству вносятся по основному месту работы, т. е. работодатель не вправе вносить какие-либо записи в трудовую книжку работника, работающего у него по внешнему совместительству. Следовательно, при отсутствии сведений о совместительстве сделать запись о переводе невозможно. Если запись о работе по совместительству была внесена в трудовую книжку по желанию работника до его увольнения с основного места работы, то при предлагаемом варианте пере­оформления трудовых отношений работодатель должен внести запись о переводе на другую работу. Например, юриста перевести на должность юриста, что кажется не совсем корректным.

В дальнейшем у данного работника могут возникнуть сложности при исчислении трудового стажа. При назначении пенсии в управлении Пенсионного фонда РФ у работника могут потребовать представить уточняющую справку об условиях работы (как он работал: только как основной работник или же и как основной сотрудник, и как совместитель одновременно).

Дополнительное соглашение к трудовому договору

Если у работника другой работы фактически не возникает и его нельзя перевести из совместителя в основного работника в порядке ст. 72 ТК РФ, ряд юристов предлагает переоформить трудовые правоотношения путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору по совместительству. В этом случае в трудовой договор по соглашению сторон вносятся изменения, касающиеся вида трудового договора, статуса работника, при необходимости времени работы, оплаты труда и т. д.

Алгоритм действий при данном варианте переоформления следующий:

1. Работник пишет заявление, в котором просит изменить трудовой договор, заключенный с ним на условиях совместительства, на трудовой договор по основному месту работы в связи с увольнением его с места основной работы. Заявление может звучать следующим образом: «В связи с увольнением с основного места работы прошу Вас разрешить с 01 февраля 2010 г. перейти в основной штат работников без изменения трудовой функции
с заключением соответствующего дополнительного соглашения к трудовому договору».

2. Если между работодателем и работником достигнуто согласие об условиях работы в качестве основного работника, следует заключить дополнительное соглашение к трудовому договору.

Таким образом, для изменения статуса совместителя на основного работника на той же должности достаточно оформить дополнительное соглашение к трудовому договору. Ведь совместительство — это одно из условий соглашения между работником и работодателем. И именно это условие изменится при переходе на основную работу в той же профессии (должности).

На основании дополнительного соглашения 3. работодатель издает приказ. Он может быть примерно следующего содержания: «Иванову Марию Сергеевну, принятую на работу с 01.11.2005 на неопределенный срок в качестве юриста на условиях внешнего совместительства с продолжительностью рабочего времени 20 часов в неделю, с 01.02.2010 считать основным работником в должности юриста, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок на условиях неполного рабочего времени продолжительностью 20 часов в неделю, с режимом работы с 8.00   до 12.00 на условиях пятидневной рабочей недели (выходные дни — суббота, воскресенье). Основание: заявление работника».

После составления перечисленных документов 4. в трудовую книжку необходимо внести запись. Если по заявлению работника в трудовую книжку внесена запись о работе по совместительству, то при переоформлении трудовых отношений следует внести специальную запись. Она может иметь следующий вид: «Работа на условиях совместительства прекращена, продолжает работать в качестве юриста по основному месту работы».

Отметим, что возможность внесения подобной записи не предусмотрена ТК РФ. Вместе с тем специалисты, которые предлагают такой вариант переоформления трудовых отношений, обосновывают свои действия п. 14 Правил ведения и хранения трудовых книжек. Согласно названной норме, в точном соответствии с формулировками, предусмотренными федеральными законами, в трудовую книжку вносят лишь записи о прекращении трудового договора. Следовательно, делаем вывод, что при внесении иных записей в трудовую книжку возможны отступ­ления.

Этот вариант переоформления трудового договора кажется логичным, однако и он имеет свои проблемы. Ситуации, связанные с неправильным ведением трудовых книжек, наиболее часто становятся предметом судебных разбирательств (например, при отказе в назначении пенсии или при исключении периодов работы из трудового стажа). Следовательно, при выборе такого варианта переоформления трудовых отношений с совместителем существует определенный риск вовлечения работодателя в судебный спор.

Если в трудовой книжке работника отсутствует первоначальная запись о приеме на работу по совместительству, то такой вариант переоформления трудовых отношений невозможен. В этом случае работодатель должен издать приказ о приеме данного сотрудника на работу по основному месту работы, оформить трудовой договор и внести запись о приеме на работу в трудовую книжку.

Таким образом, работодатель может применить данный вариант переоформления трудовых отношений только к тем работникам, у которых имеется первоначальная запись о приеме на работу на условиях совмести­тельства.

* * *

В заключение отметим, что наиболее верным вариантом переоформления работника в случае увольнения с основного места работы и перехода на постоянное место к работодателю, у которого он работал по совместительству, на наш взгляд, является процедура его увольнения с работы по совместительству и приема его на основную работу с заключением нового трудового договора. Причем этот вариант решения проблемы (как, впрочем, и последний) подтверждается мнением специалиста Минздравсоцразвития России. Так, начальник отдела трудовых отношений и оплаты труда Минздравсоцразвития России Ковязина Н. З. по данному вопросу высказала следующее мнение: «ТК РФ прямо не регулирует ситуацию, когда работник-совместитель утратил основное место работы и хочет, чтобы работа по совместительству стала для него основной. Поэтому либо можно внести изменения в трудовой договор с таким работником о том, что работа по совместительству станет для него основной, либо работник может уволиться с работы по совместительству по собственному желанию и заново поступить в эту же организацию уже на основную работу».

Таким образом, законодательство прямо не запрещает работодателям переоформлять трудовые отношения с работниками, у которых имеется первоначальная запись о приеме на работу на условиях совместительства, путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору. Указанные действия не будут являться основанием для привлечения работодателя к ответственности за нарушение трудового законодательства, поскольку нормативные акты должным образом не регламентируют данную процедуру. Однако при таком переоформлении не исключается возможность, что у работников могут возникнуть проблемы, связанные с исчислением стажа, назначением пенсии и т.п. Поэтому применение данного механизма при отсутствии достаточной правовой регламентации не рекомендуется.

А вот вариант переоформления трудовых отношений с совместителем путем его перевода на основную работу противоречит нормам ТК РФ и однозначно применению не подлежит.

Автор: Инна АНИСИМОВА,
юрисконсульт ЗАО «Омутнинский металлургический завод»

Оригинал статьи

Читать он-лайн   Кадровик Плюс №41 Опять о наболевшем — о пенсиях и вокруг них часть 1 Пенсионная тема снова в центре внимание политиков и общественности. За последние два десятилетия в России и в других экономически развитых странах доля наемных работников снизилась с 85% от экономически активного населения до 60% и менее. В ближайшие 10 лет она понизится еще на четверть и составит менее 50% данной группы граждан. Для пенсионного страхования это настоящее испытание, поскольку наемные работники с их постоянной и стабильной заработной платой выступают надежными субъектами финансового обеспечения пенсионеров, а когда их доля сокращается, то пенсионеров ждут не лучшие времена. Размышлениям на эту актуальную тему и посвящен 41 номер нашего журнала.

Help-HR – профессиональная кадровая помощь! Все права защищены. Запрещается воспроизводить полностью или частично материалы, опубликованные на сайте без упоминания источника. Наименования организаций и имена изменены по просьбе их владельцев. Любые совпадения носят случайный характер и не могут служить основанием для предъявления каких-либо претензий к администрации сайта и/или автору материала. Все публикуемые локальные нормативные документы – положения, инструкции, акты, договоры и т.д. реально существуют, были разработаны и практически внедрены авторами в конкретных организациях. Мнение авторов сайта может не совпадать с мнением автора статьи. Статьи, отмеченные знаком R, публикуются на правах рекламы. Все фотографии и материалы получены из открытых источников и опубликованы в информационных целях. В случае неосознанного нарушения авторских прав они будут убраны после получения соответствующей просьбы от авторов, правохранительных органов или издателей в письменном виде. Информация и изображения представлены как познавательный материал. Права на ретранслированные материалы принадлежат первоисточникам.